شرح الکبیر جلد 5

.

الشرح الكبير على متن المقنع ، تأليف الشيخ الامام شمس الدين أبي الفرج عبد الرحمن بن أبي عمر محمد بن أحمد ابن قدامه المقدسي المتوفى سنة 682 ه كلاهما .

على مذهب امام الائمة ( أبي عبد الله احمد بن محمد بن حنبل الشيباني ) مع بيان خلاف سائر الائمة و أدلتهم رضي الله عنهم الجزء الخامس دار الكتاب العربي للنشر و التوزيع

بسم الله الرحمن الرحيم و به نستعين ( باب الصلح ) الصلح معاقدة يتوصل بها إلى إصلاح بين المختلفين و يتنوع أنواعا : صلح بين المسلمين و أهل الحرب و صلح بين أهل العدل و أهل البغي ، و صلح بين الزوجين إذا خيف الشقاق بينهما .

قال الله تعالى ( و إن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما ) و قال تعالى ( و إن إمرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا و الصلح خير ) و روى أبو هريرة ان رسول الله صلى الله عليه و سلم قال ( الصلح بين المسلمين جائز إلا صلحا حرم حلالا أو أحل حرما ) أخرجه الترمذي و قال حديث حسن صحيح .

و روي عن عمر أنه كتب إلى أبي موسى بمثل ذلك و أجمع العلماء على جواز الصلح في هذه الانواع التي ذكرنا و لكل واحد منها باب يفرد له و تذكر فيه أحكامه و هذا الباب للصلح بين المختلفين في الاموال ( مسألة ) ( و الصلح في الاموال قسمان أحدهما صلح على الاقرار و هو نوعان ( أحدهما ) صلح على جنس الحق مثل أن يقر له بدين فيضع عنه بعضه أو بعين فيهب له بعضها و يأخذ الباقي فيصح إن لم يكن بشرط مثل أن يقول على أن تعطيني الباقي أو يمنعه حقه بدونه ) و جملة ذلك أن من اعترف بدين أو عين في يده فأبرأه الغريم من بعض الدين أو وهبه بعض العين و طلب منه الباقي صح إذا كانت البراءة مطلقة من شرط .

قال أحمد إذا كان للرجل على الرجل الدين ليس عنده وفاء فوضع عنه بعض حقه و أخذ منه الباقي كان ذلك جائزا لهما و لو فعل ذلك قاض

شافعي لم يكن عليه في ذلك إثم لان النبي صلى الله عليه و سلم قد كلم غرماء جابر ليضعوا عنه و في الذي أصيب في حديقته فمر به النبي صلى الله و سلم و هو ملزوم فأشار إلى غرمائه بالنصف فأخذوه منه ، فان فعل ذلك قاض اليوم جاز إذا كان على وجه الصلح و النظر لهما ، و قد روى عبد الله بن كعب عن أبيه انه تقاضى ابن أبي حدرد دينا كان له عليه في المسجد فارتفعت أصواتهما حتى سمعهما رسول الله صلى الله عليه و سلم فخرج إليهما ثم نادى ( يا كعب ) قال لبيك يا رسول الله .

فأشار اليه أن ضع الشطر من دينك .

قال قد فعلت يا رسول الله ، قال رسول الله صلى الله عليه و سلم ( قم فاعطه ) متفق عليه فأما إن منعه المقر حقه حتى يضع عنه بعضه فالصلح باطل لانه صالح عن بعض ماله ببعضه و سواء كان بلفظ الصلح أو بلفظ الابراء أو الهبة المقرون بشرط مثل أن يقول أبرأتك من خمسمأة أو وهبتك بشرط أن تعطيني ما بقي ، قال ابن أبي موسى الصلح على الاقرار هضم للحق فمتى ألزم المقر له ترك بعض حقه فتركه من طيب نفسه لم يطب لاحد ، و إن تطوع المقر له باسقاط بعض حقه جاز أن ذلك ليس بصلح و لا من باب الصلح بسبيل فلم يجعله صلحا ، و لم يسم الخرقي الصلح إلا في حال الانكار ، فأما مع الاعتراف فان قضاه من جنس حقه فهو وفاء و إن قضأ من جنسه فهو معاوضة و إن أبرأه من بعضه فهو إبراء و إن وهبه بعض العين فهو هبة فلا يسمى صلحا و سماه القاضي و أصحابه صلحا و هو قول الشافعي .

و الخلاف في التسمية أما المعنى فمتفق عليه ، و هو ينقسم إلى إبراء وهبة و معاوضة و قد ذكرنا الابراء ، فأما الهبة فهو أن يكون له في يده عين فيقول قد وهبتك نصفها و أعطني بقيتها فيصح و يعتبر له شروط الهبة ، و إن أخرجه مخرج الشرط لم يصح و هذا مذهب الشافعي ، لانه إذا شرط في الهبة الوفاء جعل الهبة عوضا عن الوفاء فكأنه عاوض بعض حقه ببعض ، فان أبرأه من بعض الدين أو وهب له بعض العين بلفظ الصلح مثل أن يقول صالحني بنصف دينك علي أو بنصف دارك هذه ، فيقول صالحتك بذلك لم يصح : ذكره القاضي و ابن عقيل و هو قول بعض أصحاب الشافعي ، و قال أكثرهم يجوز الصلح لانه إذا لم يجر بلفظه خرج عن أن يكون صلحا و لا يبقى له تعلق به اما إذا كان بلفظه سمي صلحا لوجود اللفظ و ان تخلف المعنى كالهبة بشرط الثواب ، و انما يقتضي لفظ الصلح المعاوضة إذا كان ثم عوض أما مع عدمه فلا ، و انما معنى الصلح الاتفاق و الرضي و قد يحصل هذا من عوض كالتمليك إذا كان بعوض سمي بيعا و ان خلا عن العوض سمي هبة و لنا أن لفظ الصلح يقتضي المعاوضة لانه إذا قال صالحني بهبة كذا أو على هبة كذا أو على نصف هذه العين و نحو هذا فقد أضاف اليه بالمقابلة فصار كقوله بعني بألف و ان أضاف اليه على جرى مجرى الشرط كقوله ( على أن تأجرني ثماني حجج ) و قوله ( فهل نجعل لك خرجا على أن تجعل بيننا و بينهم سدا ) و كلاهما لا يجوز بدليل ما لو صرح بلفظ الشرط أو بلفظ المعاوضة ، و قولهم انه يسمى صلحا

ممنوع و ان سمي صلحا فمجاز لتضمنه قطع التنازع و ازالة الخصومة و قولهم ان الصلح لا يقتضي المعاوضة ممنوع و ان سلمنا لكن المعاوضة حصلت من اقتران حرف الباء أو على أو نحوهما به فان لفظ الصلح يحتاج إلى حرف يتعدى به و ذلك يقتضي المعاوضة على ما بينا ( مسألة ) ( و لا يصح ذلك ممن لا يملك التبرع كالمكاتب و المأذون له و ولي اليتيم إلا في حال الانكار و عدم البينة ) لانه تبرع و ليس لهم التبرع فاما إذا لم يكن بالدين أو كان على الانكار صح لان استيفاء هم البعض عند العجز عن استيفاء الكل أولى من تركه ( مسألة ) ( و ان صالح عن المؤجل ببعضه حالا لم يصح ) كره ذلك زيد بن ثابت و ابن عمر و قال نهى عمر أن تباع العين بالدين و كره ذلك سعيد بن المسيب و القاسم و سالم و الحسن و مالك و الشافعي و الثوري و ابن عيينه و أبو حنيفة و إسحاق و روي عن ابن عباس و ابن سيرين و النخعي أنه لا بأس به ، و عن الحسن و ابن سيرين انهما كانا لا يريان بأسا بالعروض ان يأخذها من حقه قبل محله لانهما تبايعا العروض بما في الذمة فصح كما لو اشتراها بثمن مثلها و لعل ابن سيرين يحتج بان التعجيل جائز و الاسقاط وحده جائز فجاز الجمع بينهما كما لو فعلا ذلك من مواطأة عليه و لنا أنه يبذل القدر الذي يحطه عوضا من تعجيل ما في ذمته و بيع الحلول و التأجيل لا يجوز كما لا بجوز أن يعطيه عشرة حالة بعشرين موجلة و لانه يبيعه عشرة بعشرين فلم يجز كما لو كانت معينة و فارق ما إذا كان من مواطأة و لا عقد لان كل واحد منهما متبرع ببذل حقه من عوض و لا يلزم من جواز ذلك جوازه في العقد أو مع الشرط كبيع درهم بدرهمين و يقارق ما إذا اشترى العروض بثمن مثلها لانه لم يأخذ عن الحلول عوضا ( مسألة ) ( و ان وضع بعض الحال و اجل باقيه صح الاسقاط دون التأجيل ) إذا صالحه عن ألف حال بنصها مؤجلا اختيارا منه و تبرعا صح الاسقاط و لم يلزم التأجيل لان الحال لا يتأجل بالتأجيل على ما ذكرنا و الاسقاط صحيح و ان فعله لمنعه من حقه بدونه أو شرط ذلك في الوفاء لم يسقط على ما ذكرنا في أول الباب و ذكر أبو الخطاب في هذا روايتين اصحهما لا يصح و ما ذكرنا من التفصيل أولى ( مسألة ) ( و ان صالح عن الحق بأكثر منه من جنسه مثل ان يصالح عن دية الخطأ أو قيمة متلف بأكثر منها من جنسها لم يصح ) و بهذا قال الشافعي و قال أبو حنيفة يجوز لانه يأخذ عوضا عن المتلف فجاز ان بأخذ أكثر من قيمته كما لو باعه بذلك

و لنا ان الدية و القيمة تثبت في الذمة مقدرة فلم يجزان يصالح عنها بأكثر منها من جنسها كالثابتة عن قرض أو ثمن مبيع و لانه إذا اخذ أكثر منها فقد اخذ حقه و زيادة لا مقابل لها فيكون أكل مال بالباطل ( مسألة ) ( و ان صالحه بعرض قيمته أكثر منها جاز ) لانه بيع ( فصل ) و لو صالح عن المائة الثابتة بالاتلاف بمائة مؤجلة لم تصر مؤجلة و هذا قول الشافعي و عن احمد انها تصير مؤجلة و هو قول ابي حنيفة لانه عاوض عن المتلف بمائة مؤجلة فجاز كما لو باعه إياه و لنا انه انما استحق عليه قيمة المتلف و هو مائة حالة و الحال لا يتأجل بالتأجيل و ان جعلناه بيعا فهو بيع دين بدين و هو جائز ( مسألة ) ( و ان صالحه عن بيت على ان يسكنه سنة أو يبني له فوقه غرفة لم يصح ) إذا ادعى على رجل بيتا فصالحه على بعضه أو على ان يبني له ثم على ان يسكنه سنة لم يصح لانه يصالحه عن ملكه على ملكه أو منفعته و ان اسكنه كان تبرعا منه متى شاء أخرجه منها و ان اعطاه بعض داره بناء على هذا فمتى شاء انتزعه منه لانه اعطاه إياه عوضا عما لا يصلح عوضا عنه و ان فعل ذلك على سبيل المصالحة معتقدا ان ذلك وجب عليه بالصلح رجع عليه باجر ما سكن و اجر ما كان في يده من الدار لانه اخذه بعقد فاسد فأشبه المبيع الموجود بعقد فاسد و سكنى الدار بإجارة فاسدة ، و ان بني وفوق البيت غرفة أجبر على نقضها و إذا اجر السطح مدة مقامه في يده و له اخذ آلته ، و ان انفقا على ان يصالحه صاحب البيت عن بنائه بعوض جاز و ان بني الغرفة بتراب من ارض صاحب البيت و آلاته فليس له اخذ بنائه لانه ملك صاحب البيت و ان أراد نقض البناء لم يكن له ذلك إذا أبرأه المالك من ضمان ما يتلف به و يتخرج ان يملك نقضه كقولنا في الغاصب ( مسألة ) ( و لو قال أقر لي بديني و أعطيك منه مائة ففعل صع الاقرار و لم يصح الصلح ) لانه يجب عليه الاقرار بما عليه من الحق فلم يحل له أخذ العوض عما يجب عليه .

فعلى هذا يرد ما أخذ لانه تبين كذبه بإقراره و ان عليه الدين فلزمه اداؤه بغير عوض ( مسألة ) ( و ان صالح إنسانا ليقرله بالعبودية أو إمرأة لتقرله بالزوجية لم يصح ) لا يجوز الصلح على ما لا يجوز أخذ العوض عنه مثل ان يدعي على رجل أنه عبده فينكره فيصالحه على مال ليقرله بالعبودية فلا يجوز ذلك لانه يحل حراما فان ارقاق الحر نفسه لا يحل بعوض و لا غيره و كذلك ان صالح إمرأة لتقرله بالزوجية لانه صلح يحل حراما و لانها لو أرادت بذل نفسها بعوض لم يجز فان دفعت اليه عوضا عن هذه الدعوي ليكف نفسه عنها ففيه وجهان ( أحدهما ) لا يجوز لان الصلح في الانكار انما يكون في حق المنكر لافتداء اليمين و هذه لا يمين عليها و في حق المدعي يأخذ العوض في مقابلة حقه الذي يدعيه و خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له و انما

أجيز الخلع للحاجة إلى افتداء نفسها ( و الثاني ) يصح ذكره أبو الخطاب و ابن عقيل لان المدعي يأخذ عوضا عن حقه من النكاح فجاز كعوض الخلع و المرأة تبذله لقطع خصومته و ازالة شره و ربما توجهت اليمين عليها لكون الحاكم يرى ذلك و لانها مشروعة في حقها في احدى الروايتين ، و متى صالحته عن ذلك ثم يثبت الزوجية بإقرارها أو ببينة فان قلنا الصلح باطل فانكاح باق بحاله لانه لم يوجد من الزوج طلاق و لا خلع و ان قلنا هو صحيح احتمل ذلك أيضا لما ذكرنا ، و احتمل أن تبين منه بأحد العوضين لانه أخذ العوض عما يستحقه من نكاحها فكان خلعا كما لو أقرت له بالزوجية فخالعها و لو ادعت أن زوجها طلقها ثلاثا فصالحها على مال لتنزل عن دعواها لم يجز لانه لا يجوز لها بذل نفسها لمطلقها بعوض و لا بغيره ، و ان دفعت اليه ما لا ليقر بطلاقها لم يجز في أحد الوجهين و في الآخر يجوز كما لو بذلت له عوضا ليطلقها ثلاثا ( مسألة ) و ان دفع المدعى عليه العبودية إلى المدعي ما لا صلحا عن دعواه صح ) لانه يجوز أن يعتق عبده بمال و ليشرع للدافع لدفع اليمين الواجبة عليه و الخصومة المتوجهة اليه .

( النوع الثاني ) أن يصالحه عن الحق بغير جنسه فهو معاوضة و ذلك مثل أن يعترف له بعين في يده أو دين في ذمته ثم يعوضه عن ذلك بما يجوز تعويضه به و هو ثلاثة أقسام ( أحدها ) أن يقر له بنقد فيصالحه على نقد آخر مثل أن يقر له بمائة درهم فيصالحه عنها بعشرة دنانير أو بالعكس فهذا صرف يشترط له شروط الصرف من التقابض في المجلس و نحوه ( القسم الثاني ) أن يعترف له بعروض فيصالحه على أثمان أو بالعكس فهذا بيع تثبت فيه أحكام البيع ( الثالث ) أن يصالحه على سكنى دار أو خذمة عبده أو على أن يعمل له عملا معلوما فتكون اجارة لها حكم سائر الاجارات فان تلفت الدار أو العبد قبل استيفاء شيء من المنفعة انفسخت الاجارة و رجع بما صالح عنه ، و ان تلفت بعد استيفاء بعض المنفعة انفسخت فيما بقي من المدة و رجع بقسط ما بقي ، و لو صالحه على أن يزوجه أمته و كان ممن يجوز له نكاح الاماء صح و كان المصالح عنه صداقها فان انفسخ النكاح قبل الدخول بامر يسقط الصداق رجع الزوج بما صالح عنه و ان طلقها قبل الدخول رجع بنصفه ( مسألة ) ( و ان صالحت المرأة بتزويج نفسها صح فان كان الصلح عن عيب في مبيعها فتبين أنه ليس بعيب رجعت بأرشه لا بمهر مثلها ) إذا اعترفت إمرأة لرجل بدين أو عين فصالحته على ان تزوجه نفسها صح و يكون صداقا لها فان كان المعترف به عيبا في مبيعها فبان أنه ليس بعيب كبياض في عين العبد ظنته عمي رجعت بأرشه لان ذلك صداقها فرجعت به لا يمهر مثلها فان لم يزل العيب و لكن انفسخ نكاحها بما يسقط صداقها رجع عليها بأرشه