لطفا منتظر باشید ...
تغيير الجنسيه
نويسنده: آيه اللّه السيد محسن الخرازى
لا نعنى بتغيير الجنسيه صرف قطع آله التناسل وايجاد حفره مكانها حتى يكون الرجل شبيها بالمراه فى امكان المجامعه معه، لانه لا يوجب تغيير الجنسيه.بل نعنى بذلك تغيير هويه الرجل وجنسيته بالكل، كما لو تناول الرجل مثلا شيئا من الادويه بحيث يتغير جنسه ويدخل فى جنس آخر، وهذا مجرد فرض ولم يحك وقوعه الا بالاعجاز، وعلى فرض امكان وقوعه لا اشكال فى جوازه، لانه من باب تبدل عنوان بعنوان آخر من دون حاجه الى مقدمات محرمه، ومقتضى اصاله الحليه واصاله البراءه هو الجواز. هذا مضافا الى قاعده (الناس مسلطون على اموالهم وانفسهم) بناء على انها قاعده عقلائيه، فتامل.لا يقال: ان ذلك تغيير لخلق اللّه وهو محرم، لقوله تعالى: (ان يدعون من دونه الا اناثا وان يدعون الا شيطانا مريدا × لعنه اللّه وقال لاتخذن من عبادك نصيبا مفروضا × ولاضلنهم ولامنينهم ولامرنهم فليبتكن آذان الانعام ولامرنهم فليغيرن خلق اللّه ومن يتخذ الشيطان وليا من دون اللّه فقد خسر خسرانا مبينا).لانا نقول:اولا: لا اطلاق للايه، لكونها فى مقام مذمه ما يدعوه المشركون وعداوه الشيطان وطغيانه والاشاره الى اقواله الناشئه عن الطغيان والاهواء الصاده عن الفطره التوحيديه والموديه الى الشرك والتشريعات المحرمه.وثانيا: ان مطلق التغيير فى التكوينيات لو كان محرما لزم تخصيص الاكثر وهو مستهجن.فالايه - كما يشهد صدرها وذيلها - راجعه الى حرمه التغييرات الناشئه من اغواء الشيطان التى تودى الى خلاف الفطره التوحيديه من الشرك والتشريعات المحرمه.وهل يلحق بهذا القسم -اى تغيير الجنسيه بتناول دواء ونحوه تغيير الرجل او المراه بالعمل الجراحى والترقيع، بان يبدل كل باخر بتبديل اجهزه مختصه باحدهما، او لا يلحق؟ يمكن القول بالثانى من ناحيه ملازمته للمحرمات، اذ ان ايجاد النقص فى البدن محرم، ولا يرفعه امكان ترقيعه بما للجنس المخالف، فان الترقيع موكد للنقص الوارد، والنقص هو الضرر، وايراده ولو على النفس محرم بحديث نفى الضرر.هذا، مضافا الى استدعائه النظر الى العوره او لمسها وهما محرمان. نعم لو كان ذلك لغرض المعالجه كما اذا كان شخص له ميول مخصوصه بالجنس المخالف بحيث صارت تلك الميول موجبه لحدوث اختلالات فى جسمه وروحه او كانت مصلحه ملزمه اخرى للتغيير هى اهم فلا اشكال. اما الاول فلانه معالجه وضروره المعالجه تبيح المحظورات، واما الثانى فلاهميه المصلحه الملزمه بالنسبه الى حرمه الاضرار، وحرمه النظر وحرمه اللمس ايضا مرتفعتان بضروره المعالجه واهميه المصلحه الملزمه.هذا مضافا الى امكان ان يكون المعالج زوجا او زوجه بناء على ان مجرد قلع عضو التناسل فى الرجل او المراه وتعويضه بعضو الجنس المقابل وخياطه المحل لا يخرجه عن الزوجيه، ولا اقل من الشك فتستصحب، فان الترقيع يحتاج الى مضى مده حتى يلتئم العضو ويصير جزء لمن يرقع.واما الخنثى - سواء كان مشكلا او غير مشكل- فقلع احدى آلتيه لتقويه الاخرى لا يكون تغييرا للجنسيه، فان احدى الالتين فى كل منهما زائده. ففى غير المشكل تكون زيادته واضحه، فقلع الزائده لا يوجب تغييرا كما هو واضح، وفى المشكل فالعضو يمكن ان يكون زائدا كما يمكن ان يكون عضوا اصليا، فالقلع مردد بين كونه تغييرا او غير تغيير، فهو شبهه موضوعيه للتغيير فلا يترتب عليه حكم التغيير، فلو كان التغيير للجنسيه محرما لما امكن القول بحرمه ذلك فى الخنثى، لعدم احراز انه تغيير للجنسيه.وعلاج الخنثى - سواء كان مشكلا او غير مشكل- لا اشكال فيه، لان ضروره المعالجه تبيح المحظورات ولو كان مستلزما للنظر واللمس، ولا حرمه من جهه ايراد الضرر، لما عرفت من انه رفع الزائده لا النقص، وايضا لعدم احراز انه نقص وضرر فى المشكل.ومما ذكر يظهر ايضا ان من له احدى الالتين فقط الا انها قد غطيت بجلده ونحوها فاخراجها من تحت الغطاء ليس تغييرا للجنسيه، بل هو اظهار للرجوليه او الانوثيه، ولا اشكال فيه حتى فيما اذا كان ملازما للنظر واللمس، لانها معالجه وضروره المعالجه تبيح المحظورات.فتحصل ان تغيير الجنسيه فى غير المورد النادر المذكور اولا لا يجوز الا اذا كان معالجه او كان فيه مصلحه ملزمه اهم.فروع:الفرع الاول: لو قلنا بجواز تغيير الجنسيه فهل يجوز للزوجه ذلك من دون استئذان زوجها او لا يجوز؟ يمكن ان يقال: ان الاقدام على ذلك من دون استئذان الزوج خروج عن طاعه الزوج ودخول فى النشوز اذا كان ذلك مزاحما لحق الزوج من الاستمتاع ونحوه، والنشوز محرم، كما اشار اليه قوله تعالى: (واللاتى تخافون نشوزهن فعظوهن...) الايه.ويدل على ذلك طائفه من الروايات:منها: ما رواه فى الكافى: عن عده من اصحابنا، عن احمد بن محمد بن خالد، عن الجامورانى، عن ابن ابى حمزه، عن ابى المغرا، عن ابى بصير، عن ابى عبداللّه(ع) قال: (اتت امراه الى رسول اللّه(ص) فقالت: ما حق الزوج على المراه؟ فقال: ان تجيبه الى حاجته وان كانت على قتب، ولا تعطى شيئا الا باذنه، فان فعلت فعليها الوزر وله الاجر، ولا تبيت ليله وهو عليها ساخط. قالت: يا رسول اللّه، وان كان ظالما؟ قال: نعم. قالت: والذى بعثك بالحق لا تزوجت زوجا ابدا).ومن المعلوم ان تغيير الجنسيه مع مزاحمه حق الزوج ينافى قوله(ص): (ان تجيبه الى حاجته وان كانت على قتب).ومنها: موثقه محمد بن مسلم المرويه فى الكافى: عن عده من اصحابنا، عن احمد بن محمد، عن ابن محبوب، عن مالك بن عطيه، عن محمد بن مسلم، عن ابى جعفر(ع) قال: (جاءت امراه الى النبى(ص) فقالت: يا رسول اللّه، ما حق الزوج على المراه؟ فقال لها: ان تطيعه ولا تعصيه، ولا تصدق من بيته الا باذنه، ولا تصوم تطوعا الا باذنه، ولا تمنعه نفسها وان كانت على ظهر قتب، ولا تخرج من بيتها الا باذنه، وان خرجت من بيتها بغير اذنه لعنتها ملائكه السماء وملائكه الارض وملائكه الغضب وملائكه الرحمه حتى ترجع الى بيتها...) الحديث.ومن المعلوم ان قوله(ص): (ولا تمنعه نفسها) يدل على حرمه منع نفسها اياه ان دعاها الى ذلك ، والاقدام على تغيير الجنسيه فى حال دعوه الزوج اياها للاستمتاع نشوز ومحرم، لانها بذلك تمنعه نفسها، بل لعله كذلك ارضاع الزوجه من تصير بارضاعه محرمه على زوجها، او تاخير طواف النساء لمنع زوجها عن الاستمتاع بها، فانها كلها مشموله لقوله: (ولا تمنعه نفسها). هذا كله فيما اذا كانت دعوه الزوج الى الاستمتاعات فعليه، واما اذا لم يدعها زوجها للاستمتاع بالفعل فهل يكون اقدامها على تغيير الجنسيه محرما او لا يكون؟ فهنا وجوه:الوجه الاول: ان الظاهر ان المحرم هو منع نفسها عند فعليه دعوه زوجها الى الاستمتاع فلا يشمل ما اذا لم تكن له دعوه بالفعل، اللهم الا ان يقال: ان معرضيه الدعوه كافيه فى عدم جواز منع نفسها بتغيير الجنسيه. ولعل من ذلك عدم جواز خروجها من البيت من دون استئذان الزوج بحيث ان الزوج اذا اراد الاستمتاع فى اى ساعه كانت امكن له ذلك، فالاقدام المذكور مناف لذلك.وفيه: انه لم يحرز انه ملاك وجوب الاستئذان، لاحتمال ان يكون للاستئذان موضوعيه ولو لم يكن معرضيه لذلك فضلا عن الفعليه.الوجه الثانى: انه اذا كان الخروج من دون استئذان محرما فالخروج عن الجنسيه من دون استئذان محرم بالاولويه وان لم يدعها الزوج للاستمتاع.وفيه: انه اولويه ملاكيه، ولا يدل الكلام عليها بالفحوى، والاولويه الملاكيه تحتاج الى القطع.الوجه الثالث: ان الاقدام على التغيير موجب لتضييع حقوق الزوج، وتضييع الحقوق محرم لكونه ظلما.وهكذا يمكن القول بعدم جواز اقدام الزوج على ذلك فى وقت ينافى حق الزوجه، كما اذا اراد الاقدام على تغيير الجنسيه فى ليله يجب عليه المبيت عند زوجته بناء على لزوم القسمه بين الزوجات، بل لا يجوز مطلقا لو قلنا بان حقوق الزوجه التى تحققت بالعقد -من حق المضاجعه وحق النفقه تنافى الاقدام على تغيير الجنسيه، لانه تضييع لحقها. اللهم الا ان يقال: كما ان الطلاق جائز كذلك تغيير الجنسيه، فانهما متشابهان، فتامل.وبالجمله، لا يجوز تغيير الجنسيه لكل واحد من الازواج والزوجات اذا كان التغيير مزاحما لحق الاخر او مضيعا له.الفرع الثانى: لو قلنا بجواز تغيير الجنسيه فهل يجوز للعبيد والاماء ان يغيروا جنسيتهم من دون اذن مواليهم او لا يجوز؟ ولا اشكال فى ان تغيير الجنسيه تصرف فى نفس العبد والامه، وحيث ان العبد والامه غير قادرين فى التصرفات فالواجب عليهم هو استئذان مواليهم فى تغيير الجنسيه، والا فالاقدام عليه محرم.
والادله الداله على ممنوعيتهم من النكاح وغيره من دون اذن مواليهم تدل على ممنوعيتهم من تغيير الجنسيه بطريق اولى. ولو فعل عبد او امه ذلك من دون استئذان لا يخرج عن المملوكيه للمولى وان عصى فى الاقدام عليه من دون استئذان، لان تغيير الجنسيه ليس من الاسباب المخرجه عن الملكيه، والعين مملوكه من دون فرق بين الرجوليه والانوثيه.
نعم تتغير بعض احكام المملوك بتغيير الجنسيه، فان كان المملوك عبدا وغير جنسيته جاز وطوها مع ان ذلك لم يكن جائزا قبل ذلك، كما ان المملوك لو كان امه وغيرت جنسيتها حرم وطوه، لانه عبد حينئذ ولا يجوز للمالك وطء عبيده.
الفرع الثالث: لو قلنا بجواز تغيير الجنسيه فهل يجوز تغيير الجنسيه للاجير فى مده اجاره نفسه للغير مع اشتراط المباشره بحيثيه الرجوليه او الانوثيه ام لا يجوز؟
يمكن ان يقال: ان ذلك لا يجوز لانه مناف لوجوب العمل بعقد الاجاره وملازم لتفويت حق الغير بدون اذنه، فلا يجوز ان يقدم الاجير فى مده الاجاره على عمل ينافى حق المستاجر الا مع اذنه، والمفروض ان تغيير الجنسيه يوجب المنافاه.
ولذلك ذهب الفقهاء الى عدم جواز ان يعمل الاجير الخاص - وهو الذى يستاجر مده معينه للعمل بنفسه على وجه الاستغراق والتقييد للعمل- لغيره بالاجاره او الجعاله او التبرع ولا لنفسه عملا ينافى حق المستاجر الا مع اذنه، مستدلين له بالاجماع، مضافا الى موثقه اسحاق بن عمار: سالت ابا ابراهيم(ع) عن الرجل يستاجر الرجل باجره معلومه، فيبعثه فى ضيعه، فيعطيه رجل آخر دراهم ويقول: اشتر بهذا كذا وكذا وما ربحت بينى وبينك، فقال: (اذا اذن له الذى استاجره فليس به باس) فان مفهومه هو الباس فيما اذا لم ياذن المستاجر، وظاهر الباس هو العقوبه.
وبالجمله، كل مورد يكون تغيير الجنسيه منافيا لحق الغير لا يجوز.
الفرع الرابع: لو تزوجت امراه فغيرت جنسها فصارت رجلا بطل التزويج من حين التغيير، لعدم امكان بقاء الزواج بعد صيروره المراه رجلا، فانه لا مشروعيه لزواج رجل مع رجل او امراه مع مماثلتها فبطل التزويج بعدم بقاء موضوعه.
ولا كلام فى هذه الصوره، بل لا كلام فيما اذا غير الرجل جنسه بعد تغيير المراه جنسها، فان الزوجيه بينهما صارت باطله بمجرد تغيير المراه جنسها، وعودها بعد صيروره الرجل مراه محتاج الى دليل او عقد جديد وهو مفقود.
وانما الكلام فيما اذا تقارن التغيير فيهما فهل يبطل النكاح او يبقيان على نكاحهما وان اختلفت الاحكام، فيجب على الرجل الفعلى النفقه وعلى المراه الاطاعه؟ ذهب سيدنا الامام المجاهد(قدس سره) الى انه لا يبعد بقاء نكاحهما، وان كان الاحوط تجديد النكاح وعدم زواج المراه الفعليه بغير الرجل الذى كان زوجته الا بالطلاق باذنهما.
ولعل وجه ذلك هو ان حقيقه النكاح هى ايجاد علقه الزوجيه بين الرجل والمراه، وهى تقتضى ان يكون كل واحد من الطرفين زوجا للاخر، كما يشهد له اطلاق الزوج على كل واحد منهما، وجواز جعل المراه مقدمه على الرجل وبالعكس فى انشاء التزويج، كان يقول الوكيل: زوجت موكلتى موكلك، او زوجت موكلك موكلتى، وفى القرآن المجيد: (زوجناكها).
فالنكاح هو زوجيه كل منهما للاخر ليس الا، وهذه العلقه مقطوعه الحدوث بينهما، فاذا تغير جنس الزوجين فى زمان واحد نشك فى ارتفاعها، وحيث ان احدهما امراه امكن بقاء علقه الزوجيه المعلومه الحدوث بينهما، فيجرى فيها الاستصحاب. وبعباره اخرى: تحدث بين الرجل والمراه الزوجيه، وبعد تغيير الجنسيه نشك فى بقائها فتستصحب.
ويشكل ذلك: بان حقيقه اعتبار النكاح هو صيروره الرجل والمراه زوجا وزوجه، بمعنى ان الرجل المعهود يكون رجلا لامراه معهوده والمراه المعهوده تكون امراه له، ومن المعلوم ان الهويه والشخصيه دخيله فى تلك العلقه.
وغير خفى ان الزوجيه وان كانت من الاضافات ولكن لا تكون كالاخوه متشابهه الاطراف، بل هى كالابوه والبنوه من الاضافات غير المتشابهه الاطراف كما هو واضح بمراجعه المرتكزات العرفيه، ولذا يشترط تعيين الزوج والزوجه على وجه يمتاز كل منهما عن غيره بالاسم او الوصف الموجب له او الاشاره، لاختلاف اغراض العقلاء باختلافهما، فالزوجان فى النكاح كالعوضين فى سائر العقود فى لزوم معرفتهما، بخلاف باب البيع فانه لا يتعلق غرض بخصوص المشترى او البائع، وليس الانشاء فى عقد النكاح متعلقا بالكلى المردد بينهما حتى يصح استصحاب علقه النكاح، بل متعلق بخصوص كون هذا زوجا لتلك وتلك زوجه لهذا، وهذه الخصوصيه غير باقيه بتبدلهما.
واما اطلاق الزوج على كل واحد منهما فليس باعتبار هذه العلقه الحادثه، بل هو باعتبار كون كل منهما ثانيا للاخر وزوجا له بمفهوم اضافى عام ينتزع من كل من القرينين، كالخفين والمصراعين ونحوهما.
ولعل معنى قوله: زوجت موكلك موكلتى، هو انى جعلت فى حباله موكلك موكلتى، كما ان معنى قوله تعالى: (زوجناكها) كذلك، اى جعلنا فى حبالتك اياها.
وعليه، فحقيقه الزوجيه المذكوره مقطوعه الارتفاع بتغيير الجنسيه، لان للرجل والمراه موضوعيه فيها، ومع تغيير الجنسيه لا بقاء لموضوع الاضافه المذكوره. واما الزوجيه المطلقه والكليه فهى مشكوكه الحدوث، فلا مجال للاستصحاب فى كليهما، لعدم المجرى لهما، اما الزوجيه الخاصه فللقطع بارتفاعها، واما الزوجيه المطلقه فللشك فى حدوثها.
الفرع الخامس: اذا بطل النكاح بتغيير الجنسيه فهل يجب على الزوج السابق كل المهر مطلقا، او ليس عليه شىء مطلقا، او يجب جميعه ان كان التغيير بعد الدخول بها ونصفه ان كان قبل الدخول، او ليس عليه شىء اذا كان تغيير الجنسيه من جانب الزوجه بلا رضايه الزوج؟
فى المساله وجوه:
اما الوجه الاول فلعله هو مقتضى عقد النكاح الذى يكون مقرونا بذكر المهر، فان الزوجه تصير مالكه لما جعل مهرا لها بنفس العقد، كما يشهد له الروايات الداله على ان النماءات الحاصله بين العقد والطلاق تكون لها، كموثقه عبيد بن زراره قال: قلت لابى عبداللّه(ع): رجل تزوج امراه على مئه شاه، ثم ساق اليها الغنم، ثم طلقها قبل ان يدخل بها وقد ولدت الغنم، قال(ع): (ان كانت الغنم حملت عنده رجع بنصفها ونصف اولادها، وان لم يكن الحمل عنده رجع بنصفها ولم يرجع من الاولاد بشىء).
فان ظاهر الرجوع هو تملكها بالعقد، وبعد وضوح الملكيه بنفس العقد فعند تغيير الجنسيه نشك فى بقائه على ملكيتها وعدمها، فمقتضى الاستصحاب هو بقاوه على ملكيتها من دون تفصيل بين كل المهر ونصفه.
ولا كلام فيه فيما اذا كان تغيير الجنسيه بعد الدخول، لان المهر صار مملوكا لها بالعقد واستقر تمامه لها بالدخول ولا سبب لانتفائه، بل الامر كذلك فيما اذا لم يدخل بها، لما عرفت من انه مقتضى العقد واستصحاب البقاء، ولا دليل على الحاق تغيير الجنسيه بالطلاق فى التفصيل بين الدخول وتمام المهر وعدمه ونصف المهر، اذ الادله مخصوصه بالطلاق، فلا يشمل صوره تغيير الجنسيه، ولذا ذهب جماعه الى عدم التفصيل فى الموت والرده والارضاع. ولعله لذلك ذهب سيدنا الامام المجاهد(قدس سره) الى وجوب التمام، حيث قال: فهل عليه نصفه مع عدم الدخول او تمامه؟ فيه اشكال، والاشبه التمام.
واورد عليه: بان مقتضى اناطه وجوب جميع المهر بالدخول فى الاخبار هو عدم وجوب جميع المهر اذا كان التغيير قبل الدخول:
منها: صحيحه عبداللّه بن سنان عن ابى عبداللّه(ع)، قال: ساله ابى وانا حاضر عن رجل تزوج امراه فادخلت عليه ولم يمسها ولم يصل اليها حتى طلقها، هل عليها عده منه؟ فقال: (انما العده من الماء). قيل له: فان كان واقعها فى الفرج ولم ينزل؟فقال: (اذا ادخله وجب الغسل والمهر والعده).
بدعوى ان مورد السوال انما هو العده والبحث عن موجبها، والامام(ع) قد تفضل فى الجواب وافاد ان موضوع وجوب كل من المهر والغسل والعده واحد وهو الادخال والجماع.
ومنها: صحيحه حفص بن البخترى عن ابى عبداللّه(ع) قال: (اذا التقى الختانان وجب المهر والعده والغسل).
ومنها: صحيحه داود بن سرحان عنه(ع) قال: (اذا اولجه فقد وجب الغسل والجلد والرجم، ووجب المهر).
وغير ذلك من الاخبار الداله على ان الدخول يوجب المهر كله.
فان مفهومه انه اذا لم يولج فليس عليه كله، فاذا حصل الفراق بتغيير جنسيه احدهما قبل الدخول فلا محاله لا يجب عليه كله، فان المفروض هو عدم الدخول والايلاج.
ولا دافع عن دلاله الروايات الا دعوى انصرافها الى خصوص مورد الطلاق، وهو مما لا وجه له بعد كونه فى مقام بيان موضوع حكمه كما فى حكم العده والغسل والرجم، او دعوى انها فى مقام بيان خصوص ما يوجب جميع المهر فى الموارد التى قد ينصف فيها المهر، واما ان هذه الموارد ما هى فليطلب من دليل آخر. وفيها: انها ايضا دعوى بلا شاهد، بل الشاهد على خلافها كما عرفت.
وبهذا يظهر الوجه الثالث ايضا.
وكيف كان فيمكن ان يقال:
اولا: ان القضيه الشرطيه لا تدل على العليه المنحصره، بل غايتها هو ان الدخول والايلاج عله للامور المذكوره، واما ان غير الدخول لا يوجب ذلك فلا تعرض لها، وعليه فلا يدل قوله(ع): (اذا اولجه فقد وجب الغسل والجلد والرجم، ووجب المهر) على ان الدخول عله منحصره لوجوب تمام المهر، كما لا يدل على ان الدخول تمام العله للعده والغسل، لوجوب العده فى الوفاه ولو لم يدخل، ولوجوب الغسل بالاحتلام، فلا ينافى ان تكون هنا امور اخرى توجب تلك الامور ايضا.
ولعله لذلك ذهب المشهور - كما فى الجواهر- الى استقرار المهر بموت الزوج قبل الدخول، والى الحاق رده الزوج عن فطره بموته فى الاستقرار كما صرح به غير واحد، بل عن غايه المراد انه المشهور فى الفتاوى.
قال فى المستمسك: والذى يقتضيه الذوق العرفى ان الفراق ان كان لقصور فى موضوع العقد لموت او ارتداد او رضاع موجب لكون الزوجه من المحارم او نحو ذلك لزم جميع المهر، لعدم خلل فى العقد بل الخلل فى موضوعه، فهو باق فى موضوعه الحقيقى الذى ارتفع بطرو الطارى، فالطارى انما يرفع موضوع العقد ولا يرفع نفس العقد، نظير ما لو باعه او وهبه طعاما فاكله، فان الاكل لا يبطل البيع ولا الهبه، وكذا موت احد الزوجين لا يبطل النكاح، ولذلك كان الاصل فيه بقاء تمام المهر كما هو المشهور - ثم قال-:
وعلى هذا يتعين تمام المهر فى جميع الصور المذكوره - ثم قال:- واذا كان الفراق بالفسخ الاختيارى بطل تمام المهر، لان المهر قائم بالعقد وقد ارتفع وانحل.
وثانيا: بان الاخبار المذكوره مسوقه لبيان عدم استقرار تمام المهر بمجرد الخلوه مع الزوجه بل يحتاج الى الدخول، فلا ينفى تلك الاخبار عدم استقرار تمام المهر بغير الدخول بمثل تغيير الجنسيه، اللهم الا ان يقال: ان ذلك وان كان محتملا فى بعض الاخبار ولكنه لا شاهد له فى البواقى.
وثالثا: ان التالى فى القضيه الشرطيه اذا كان مجموع اشياء كان مفهومه سلب هذا المجموع، ومن المعلوم ان سلب المجموع لا يفيد سلب كل جزء كما لا يخفى.
اللهم الا ان يقال: ان القضيه الواحده فى حكم القضايا المتعدده، وكل واحده منها لها مفهوم، ولعله يويده الجمع بين المحرم والمحلل فى التالى فى بعضها، كالجلد والرجم فانه للدخول المحرم، والمهر للدخول المحلل، هذا مضافا الى تكرار الوجوب.
وكيف كان فتحصل ان تغيير الجنسيه يوجب استقرار تمام المهر مطلقا، سواء كان قبل الدخول او بعده، كما ان الموت والارتداد والرضاع كذلك، ولا دليل على انحصار ايجاب استقرار تمام المهر فى الدخول.
واما الوجه الثانى فهو ان يقال: ان حقيقه النكاح معاوضه تقع بين بضع المراه والمهر، وحيث ان تغيير الجنسيه يوجب انفساخ هذه المعاوضه فلا محاله يرجع كل عوض الى مكانه الاول، وعليه فيصير كل المهر ملكا للزوج، ومقتضاه ان الزوجه لا تملك شيئا منه بتغيير الجنسيه.
وقد اجاب عنه فى كتاب كلمات سديده: (بان التحقيق ان حقيقه اعتبار النكاح عند العقلاء ليس الا صيروره هذا زوجا لها وهذه زوجه له، او الا كون كل منهما زوجا للاخر، فينشا بينهما بالايجاب والقبول هذا الامر الاعتبارى يوجبه احدهما ويقبله الاخر، ولا تتقوم حقيقته الا بهذا، والمهر بمنزله هديه يهديها الرجل زوجته، واوجبه الشرع زائدا على قوام النكاح مع اعترافه بصحه نكاح مفوضه البضع.
ونطق القرآن الكريم بانعقاد النكاح قبل فرض المهر فى قوله تعالى: (لا جناح عليكم ان طلقتم النساء ما لم تمسوهن او تفرضوا لهن فريضه ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره متاعا بالمعروف حقا على المحسنين). فان فرض الطلاق قبل فرض المهر لا يكون الا اذا انعقد النكاح قبله، فاذا طلقها قبل فرض مهر لها وقبل مسها فلا يجب عليه المهر اصلا، وان وجب عليه ان يمتعها متعه على حسب وسعه فعلى الموسع قدره وعلى المقتر قدره.
وبالجمله: فحقيقه النكاح ليست معاوضه شىء بالمهر ليقتضى انفساخه رجوع المهر الى مالكه.
ثم لو سلمنا كونها تلك المعاوضه لما نسلم ان مال بطلانه بتغيير الجنسيه الى انفساخه، فانه انما كان يسلم ذلك اذا كان هنا انشاء الفسخ كالفسخ بالخيار او الرجوع فى الطلاق، واما هنا فليس الا عدم امكان بقاء اعتبار الزوجيه لصيرورتهما رجلين او امراتين مثلا، ولا دليل على ان العقد والقرار السابق ينفسخ من الحين بل غايه الامر انه لا يمكن بقاوه).
فالطارى يرفع موضوع العقد لا نفس العقد، فالفسخ والانفساخ لا مورد له.
واما الوجه الاخير فهو ان الزوجه اذا كانت مقدمه على التغيير فقد اوردت على زوجها ضررا ماليا يجب عليها ضمانه، فان اخذته قبل التغيير فعليها رده، ولا يجوز لها اخذه اذا لم تكن اخذته.
ويرد عليه: ان اتلاف الزوجه للمال ممنوع، وانما هى مانعه من نيل الزوج اهدافه، ولكنه ليس من موجبات الضمان وان قلنا بحرمه ذلك تكليفا، بل اشتغال الذمه بالمهر حصل بالعقد، والزوجيه ليست بمال حتى تكون متلفه لها، ولا فرق فى السبب الطارى ان يوجد باختيار الزوج لا الزوجه او باختيارهما معا، اذ فى كل واحد من الصور يلزم جميع المهر، لعدم الخلل فى العقد بل الخلل فى موضوعه، وقد عرفت ان مقتضى العقد هو مالكيه الزوجه لجميع المهر.
فتحصل ان الاقوى هو الوجه الاول، وهو وجوب تمام المهر مطلقا، سواء كان قبل الدخول او بعده، وسواء استاذنت الزوجه الزوج او لم تستاذنه.
تنبيه: ان ما ذكر انما يتم بالنسبه الى النكاح الدائم، واما بالنسبه الى المتعه فلا يخلو من تفاوت، لامكان ان يقال: ان الظاهر ان المتعه من المعاوضات كما تدل عليه الاخبار المستفيضه:
منها: روايه عبيد بن زراره، عن ابيه، عن ابى عبداللّه(ع) قال: ذكرت له المتعه اهى من الاربع؟ قال: (تزوج منهن الفا فانهن مستاجرات).
ومنها: روايه محمد بن مسلم عن ابى جعفر(ع) - فى المتعه - قال: (ليست من الاربع، لانها لا تطلق ولا ترث (ولا تورث)، وانما هى مستاجره).
ومنها: ما رواه العياشى عن عبدالسلام، عن ابى عبداللّه(ع) قال: قلت له ما تقول فى المتعه؟ قال: (قول اللّه: (فما استمتعتم به منهن فاتوهن اجورهن فريضه -الى اجل مسمى - ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضه)) قال: قلت: جعلت فداك، اهى من الاربع؟ قال: (ليست من الاربع، انما هى اجاره...) الحديث.
اذ لا وجه لتخصيص التنزيل بمنزله المستاجره فى مجرد انها تخرج عن عقد الزوج بانقضاء المده. ويويده انه ذهب المشهور الى انه لو ظهر ان المهر ملك لغير الزوج لم يصح العقد، لان المهر عوض البضع، ولابد ان يخرج العوض من ملك من يدخل فى ملكه العوض. وايضا يويد ذلك ما دل على ان الزوج له ان ينقص من المهر مع عدم وفاء المراه، كصحيح عمر بن حنظله عن ابى عبداللّه(ع) قال: قلت له: اتزوج المراه شهرا فاحبس عنها شيئا؟ قال: (نعم خذ منها بقدر ما تخلفك، ان كان نصف شهر فالنصف، وان كان ثلثا فالثلث).
وفيه: ان كون المتعه من مصاديق الاجاره تنزيلا او حقيقه غير ثابت، لعدم عموم التنزيل، ولعدم التزام احد بجواز انشاء عقد المتعه بصيغه الاجاره، ولكن مع ذلك لو تغير جنس الزوجه من دون اذن زوجها تخلفت عن زوجها ،فيرجع الزوج اليها بنسبه مده التخلف من دون فرق فيه بين الدخول وعدمه، كما دل عليه صحيح عمر بن حنظله.
فتحصل: ان فى المتعه يرجع من المهر بمقدار تخلف المده، فالزوجه اذا تغيرت جنسيتها وجب عليها ان ترد من المهر بمقدار زمان التخلف.
نعم، لو استاذنت زوجها فى ذلك لم تضمن شيئا، لاقدام الزوج على ذلك، ولعله يرجع الى ابراء المده كما لا يخفى.
الفرع السادس: لو تغير جنس المراه فى زمان عدتها، ذهب سيدنا الامام المجاهد(قدسسره) الى ان عدتها ساقطه حتى عده الوفاه. ووجهه واضح، لان العده تكون على النساء، فاذا تغير جنس المراه خرجت عن موضوع الحكم، ولا معنى لبقاء الحكم مع عدم بقاء الموضوع، كما لا تبقى سائر الاحكام بانتفاء موضوعها كحرمه النظر اليها ووجوب الستر عليها، وعده الوفاه وان كانت للحداد -اى ترك الزينه لاحترام الميت -ولكن موضوعها هو ايضا المراه، كما فى صحيحه محمد بن مسلم وبريد بن معاويه وزراره عن ابى جعفر(ع) انه قال فى الغائب عنها زوجها اذا توفى قال: (المتوفى عنها تعتد من يوم ياتيها الخبر، لانها تحد عليه (له خ ل)).
ولذلك عبر سيدنا الامام فى قوله بلفظه (حتى) فى عده الوفاه، ليعلم انها ايضا مرتفعه وان كانت مشروعيتها لحكمه رعايه احترام الزوج، بشهاده لزوم ابتدائها من زمن بلوغ الخبر، فربما يمكن ان يتوهم بهذه الملاحظه بقاوها قضاء للاحترام، فلا تغفل.
الفرع السابع: لو تغير جنس الرجل الولى الى المخالف، ذهب سيدنا الامام المجاهد(قدس سره) الى ان الظاهر سقوط ولايته على صغاره، كما انه لو تغير جنس المراه الى جنس الرجل لا تثبت لها الولايه على الصغار بل ولايتهم للجد للاب، ومع فقده للحاكم.
اما وجه الاول فلان الملاك فى الولايه هو امران: الرجوليه، والابوه او الجدوده، وهما غير باقيين مع تغيير الجنسيه، وقد دلت على ذلك الروايات الوارده فى تزويج الصغير والصغيره، والروايات الوارده فى الوصيه الى رجل بولده وبماله، وغير ذلك من الموارد، وهذه الروايات كثيره:
منها: خبر عبيد بن زراره عن ابى عبداللّه(ع) قال: (انى لذات يوم عند زياد بن عبيداللّه الحارثى اذ جاء رجل يستعدى على ابيه فقال: اصلح اللّه الامير، ان ابى زوج ابنتى بغير اذنى، فقال زياد لجلسائه الذين عنده: ما تقولون فيما يقول هذا الرجل؟ قالوا: نكاحه باطل -قال: ثم اقبل على فقال: ما تقول يا ابا عبداللّه؟ فلما سالنى اقبلت على الذين اجابوه فقلت لهم: اليس فيما تروون انتم عن رسول اللّه(ص) ان رجلا جاء يستعديه على ابيه فى مثل هذا فقال له رسول اللّه(ص): انت ومالك لابيك؟ قالوا: بلى، فقلت لهم: فكيف يكون هذا وهو وماله لابيه ولا يجوز نكاحه [عليه]؟! -قال: فاخذ بقولهم وترك قولى).
ومنها: موثقه محمد بن مسلم عن احدهما(ع) قال: (اذا زوج الرجل ابنه ابنه فهو جائز على ابنه، ولابنه ايضا ان يزوجها)، فقلت: فان هوى ابوها رجلا وجدها رجلا؟ فقال: (الجد اولى بنكاحها).
ومنها: خبر على بن جعفر عن اخيه موسى بن جعفر(ع) قال: سالته عن الرجل هل يصلح ان يزوج ابنته بغير اذنها؟ قال: (نعم، ليس يكون للولد مع الوالد امر الا ان تكون امراه قد دخل بها قبل ذلك، فتلك لا يجوز نكاحها الا ان تستامر).
ومنها: خبر محمد بن مسلم عن ابى عبداللّه(ع) انه سئل عن رجل اوصى الى رجل بولده وبمال لهم، واذن له عند الوصيه ان يعمل بالمال وان يكون الربح بينه وبينهم، فقال: (لا باس به، من اجل ان اباه قد اذن له فى ذلك وهو حى). وغير ذلك.
وهذه الروايات تدل على القيدين، اى الرجوليه والابوه او الجدوده، ويكفى للاول قوله(ع): (اذا زوج الرجل...)، وللثانى قوله(ع): (لا باس به من اجل ان اباه قد اذن له فى ذلك وهو حى). فاذا عرفت ان موضوع الولايه هو عنوان الاب او الجد فى الرجل فمع ارتفاع الموضوع بتغيير الجنسيه تسقط الولايه.
وقد اورد عليه: بان الوجه المذكور منوط اما بعدم صدق الاب عليه بعد التغيير مع ان الولايه مترتبه على عنوان الاب، واما باختصاص الولايه بالاب بشرط بقائه على صفه الرجوليه وعنوانها.
وكلاهما ممنوعان.
اما الاول: فلان المعيار فى صدق الابوه هو مجرد افراغ المنى فى رحم ام الولد وكون النطفه من منيه، وهذا لا يتغير بتغير الجنسيه، اذ بعد التغيير يكون هو هو، ولذا يصدق عليه عنوان الاب بالفعل بهذا المعنى حقيقه من باب صدق عنوان المشتق على المتلبس بالمبدا، فانه يصح ولا ينكر ان يقول ولدها ان ابانا هو هذه المراه الا انه صار امراه.
واما الثانى: فمن الممكن ان يمنع الاختصاص بحاله الرجوليه، غايته ان الادله لا تدل على ثبوتها له اذا صار امراه، فحينئذ مع زوال الرجوليه يمكن اثبات بقاء الولايه ببركه الاستصحاب بعد كون الموضوع هو هذا الشخص.
ويمكن ان يقال:
اولا: ان الرجل بعد تغيير جنسيته وصيرورته امراه لا يصدق عليه عنوان الاب بالفعل مع كونها معنونه بالمراه. نعم يصدق عليها ان هذه المراه كانت قبل ذلك رجلا وابا لذلك الولد، وعليه فحيث لم يصدق عليه عنوان الاب بالفعل فلا تبقى ولايه للاب، لعدم بقاء موضوعه، فتامل، لكفايه حدوث المبدا فى الصدق فى امثال المقام.
وثانيا: ان المسلم فى اذهان المتشرعه هو دخاله الرجوليه فى الولايه، فجعلها من الاحوال وكون الموضوع هو الشخص ولو صار امراه خلاف الارتكاز، ولا اقل من الشك فى كون الموضوع هو الشخص او الرجل، ومعه لا مجال لاستصحاب الولايه لعدم احراز الموضوع، ولا يمكن ابقاء الموضوع بالاستصحاب ايضا، لان الشك فى موضوعيه الباقى وهو الشخص، وعنوان الرجل فى المقام ليس من الاحوال عرفا كعنوان تغير الماء بالنجاسه فى الماء المتغير، فلا يصح قياسه بها مع دخاله الرجوليه فى الولايات، بل هو كبيع الفرس فبان حمارا فى المباينه بين المبيع وبين الموجود، وليس كبيع الفرس العربى فبان غير عربى، فلا تغفل.
واما الوجه الثانى - اعنى عدم حدوث الولايه للام بتغيير الجنسيه وصيرورتها رجلا - فهو واضح، لان العنوان الذى ثبت له الولايه هو الاب، ولا تصير الام بمجرد تغيير جنسها الى الرجل ابا، اذ الاب هو الذى تكون الولد من منيه، وهو ليس من كان شانه حمل الولد ووضعه.
هذا مضافا الى امكان دعوى انها بعد تغيير جنسها ايضا يصدق عليه بالفعل انه ام لولده، لانه هو الذى حمله بشخصه ونفسه، ومع صدق الام عليه لا يصدق عليها الاب، لانهما لا يجتمعان فى واحد.
اللهم الا ان يقال: انه لا يصدق عليه عنوان الام بالفعل، لفقدان ملاكه فيه، اذ الرجل ليس بالفعل حاملا وواضعا.
نعم،كان ذلك الرجل هى التى حملته ووضعته. وهذا غير كاف لصدق الامومه عليه بالفعل مع كونه معنونا بالرجل، ولكن عرفت ان حدوث المبدا فى امثال المقام كاف فى الصدق، الا ترى ان عنوان القاتل صادق مع ان المبدا لا يدوم؟! وهكذا فى المقام.
وكيف كان، فتحصل انه لا تبقى ولايه للاب مع تغيير جنسه كما لا تثبت للام ولايه بعد صيرورتها رجلا، فلا تغفل.
الفرع الثامن: لو قلنا بتغيير عنوان الاب او الجد بتغيير الجنسيه فهو غير جار فى غيرهما من العناوين النسبيه كعنوان الاخوه والعمومه والخووله، فان تلك العناوين لا تتغير بتغير الجنسيه، لبقاء منشا انتزاعها وهو الاشتراك فى الاب او الام بلا واسطه او معها.
فلو تغير جنس كل من الاخ والاخت بالمخالف لم ينقطع انتسابهما بل صار الانتساب معكوسا، فيصير الاخ اختا والاخت اخا، وتبدل العنوانين لا يخرجهما عن الاخوه واشتراكهما فى الانتساب وولادتهما من الاب الواحد او الام الواحده.
وهكذا الكلام فى العمومه والخووله ونحوهما.
فحينئذ لو كانت الاثار مترتبه على عنوان الاخوه والعمومه والخووله من دون فرق بين الذكر والانثى - كحرمه النكاح وجواز النظر- بقيت على حالها، اذ الموضوعات باقيه، بخلاف الاحكام التى ترتبت على بقاء العناوين المختصه بالذكر او الانثى كالابن والبنت والاخ والاخت ونحوهما، فانها لا تبقى بعد عدم صدق موضوعاتها بالفعل، فاذا كان شخص رجلا وابنا ثم غير جنسيته قبل موت والده فلا يرث ارث الابناء بل له ارث البنت، لان المعيار هو صدق تلك العناوين بالفعل حال الموت.
وعليه فلو مات عن ابن جديد وبنت جديده فللذكر الفعلى ضعف الانثى الفعليه، وهكذا فى سائر طبقات الارث، فكما ان الدليل يشمل القديم منهما كذلك يشمل الجديد منهما، وذلك لاطلاق ادله الارث، كقوله تعالى: (للرجال نصيب مما ترك الوالدان والاقربون وللنساء نصيب مما ترك الوالدان والاقربون مما قل منه او كثر نصيبا مفروضا)، وكقوله عز وجل: (يوصيكم اللّه فى اولادكم للذكر مثل حظ الانثيين).
ثم ان عنوان الاب والام ان كانا ثابتين -وان تغير جنسهما كما هو الظاهر - فلا فرق بينهما وبين عنوان الاخوه والعمومه ونحوهما من سائر العناوين فى بقاء احكامها من الارث وغيره، واما ان قلنا بتغيرهما مع تغيير الجنسيه فيشكل ذلك فى ارثهما، فان المراه بعد تغيير جنسها الى الرجل ليس الرجل الفعلى اما ولا ابا بالفعل، كما ان الرجل بعد تغيير جنسه الى المراه ليست المراه الفعليه ابا ولا اما بالفعل.
فحينئذ يقع الكلام فى انهما يرثان او لا يرثان اصلا، وقد ذهب فى تحرير الوسيله الى الاول، واستدل له بالاخبار المستفيضه التى فيها المعتبره على ان ميراث الميت انما يكون للاقرب اليه، ففى موثقه زراره قال: سمعت ابا عبداللّه(ع) يقول: ((ولكل جعلنا موالى مما ترك الوالدان والاقربون) قال: انما عنى بذلك اولى الارحام فى المواريث ولم يعن اولياء النعمه، فاولاهم بالميتاقربهم اليه من الرحم التى يجره اليها).
فان ظاهرها ان ملاك الاولويه الموجبه لان يكون هو الوارث انما هو الاقربيه الى الميت، وذكر الوالدين فى قبال الاقربين لا يضر بهذا الاستظهار، كما ان الاولويه عباره اخرى عن الحاجبيه لمن لم يكن مشتركا مع الاقرب فى المرتبه، ومن المعلوم ان اقربيه الوالدين لا يحصل فيها تغيير بتغيير الجنسيه.
فاصل ارثهما ولو بعد التغير مما لا ينبغى الشك فيه، كما انهما يحجبان من تتاخر مرتبه قربه من الميت عنهما.
وتشهد له صحيحه ابى ايوب الخزاز عن ابى عبداللّه(ع) قال: (ان فى كتاب على(ع) ان كل ذى رحم بمنزله الرحم الذى يجر به الا ان يكون وارث اقرب الى الميت منه فيحجبه)، لدلالتها على ان المعتبر فى الارث هو الاقربيه.
ويويده ايضا خبر حسين الرزاز قال: امرت من يسال ابا عبداللّه(ع) المال لمن هو، للاقرب او العصبه؟ فقال: (المال للاقرب، والعصبه فى فيه التراب).
اللهم الا ان يقال: ان الروايه فى مقام نفى العصبه، فلا اطلاق لها بالنسبه الى المقام.
ولكن لقائل ان يقول: نعم، ولكن نفى ارث العصبه بملاك الارث - وهو الاقربيه - يكفى فى الدلاله على ان المعيار فى الارث هو الاقربيه، كما يشهد له تعليل ارث كل مرتبه فى معتبره يزيد الكناسى باولويتها ممن دونها، حيث روى عن ابى جعفر(ع) انه قال: (ابنك اولى بك من ابن ابنك، وابن ابنك اولى بك من اخيك، قال: واخوك لابيك وامك اولى بك من اخيك لابيك، واخوك لابيك اولى بك من اخيك لامك...) الحديث.
لا يقال: ان الاولويه متفرعه على صدق الابوه والامومه، وهما غير صادقين كما هو المفروض.
لانا نقول: ان الاولويه ناشئه عن كونهما منشا للولاده ولو بمدخليتهما فيها حدوثا، فلا وجه لتفرع الاولويه على صدق الابوه والامومه فعلا كما لا يخفى.
هذا مضافا الى امكان الفرق بين عنوان الوالدين وعنوان الاب والام، فان عنوان الوالدين بعد التغير صادق عليهما وان لم نقل بصدق عنوان الاب والام، لكفايه حدوث القاء النطفه فى رحم المراه ووضع الحمل فى الصدق، وعنوان الوالدين موضوع للارث كما نصت عليه الايه الكريمه.
ثم ان هنا كلاما فى مقدار ارثهما بعد معلوميه ارثهما بملاك الاقربيه، وقد ذهب فى تحرير الوسيله الى ان اختلافهما فى الارث بلحاظ حال انعقاد النطفه، فللاب حال انعقاد النطفه ثلثان وللام ثلث، والاحوط التصالح.
واشكل ذلك: بان استفادته من منطوق الادله مشكل، لان موضوع المقدار هو الاب والام او ما يرجع اليهما، وهو لا يصدق عليهما -على ما هو الفرض - فلا محيص الا الغاء الخصوصيه هنا عن العنوان الفعلى الى الاعم حتى يشمل من كان مصداقا للعنوانين وزال عنه بالتغير ايضا.
وفيه: ان الاولى هو ان يقال: ان الاقربيه وان كانت مشتركه بينهما ولكن صدق الوالد والوالده ليس بمشترك، ومقتضى اختصاص الوالد بمن تكون منه النطفه والوالده بمن وضعت حملها هو الاختلاف فى الارث بالثلث، وعليه فالعبره بلحاظ حال انعقاد النطفه كما ذهب اليه سيدنا الامام المجاهد(قدسسره) فى التحرير. والغاء الخصوصيه عن العنوان الفعلى - مع انه ظاهر فيه - كما ترى.
ولا حاجه مع صدق عنوان الوالد والوالده الى استصحاب ارث شخصهما قبل تغيير الجنسيه، اذ الاصل دليل حيث لا دليل، فمع صدق العنوانين يشملهما اطلاق ادله الارث.
هذا مضافا الى ما فى الاستصحاب المذكور من عدم الحاله السابقه، لان الحكم الجزئى - وهو وارثيه شخص الرجل او شخص المراه - منوط بموت المورث قبل تغيير الجنسيه، والمفروض هو عدم وقوع ذلك، ولذا لا يقاس المقام باستصحاب الولايه لشخص الاب قبل التغيير، لان الحكم الكلى المجعول شرعا فى باب الولايه انطبق على الاب قبل التغيير، فحدث حكم جزئى، فيجرى فيه الاستصحاب، لاثبات بقائه لما بعد التغيير.
نعم، يصح الاستصحاب التعليقى، بمعنى ان المورث ان مات قبل التغيير كان لابويه كذا وكذا والان كان كذا، كما نص عليه سبحانه وتعالى فى قوله: (ولابويه لكل واحد منهما السدس مما ترك ان كان له ولد فان لم يكن له ولد وورثه ابواه فلامه الثلث) الايه.
لا يقال: لا يجرى الاستصحاب فى الحكم التعليقى الا اذا كان شرعيا، كالضمان فى قوله(ص): (على اليد ما اخذت حتى توديه) - بناء على دلالته على وجوب الرد وعلى الضمان ان تلف - وليس المقام كذلك.
لانا نقول: ظاهر الايه هو تعليق السدس فيهما على الموت ووجود الولد، او الثلثين والثلث على الموت وعدم وجود الولد.
وايضا لا وجه للقول بان الاستصحاب التعليقى معارض لاصاله عدم انتقال الزائد كالثلث الى الاب، لان الشك فى عدم الانتقال ناشى عن بقاء الحكم السابق وعدمه، فمع جريان الاستصحاب فى ناحيه السبب لا مجال لجريانه فى ناحيه المسبب، فلا تغفل.
ثم ان التصالح - بناء على مراعاه الاحتياط - هل يكون بينهما فقط؟ او بينهما وبين غيرهما من الوراث ايضا؟ فان فرغنا عن اصل ارثهما بالاقربيه فلا مجال للتصالح بينهما وبين غيرهما، فانهما اولى بالارث من غيرهما، واما ان شككنا فى ذلك وقلنا بلزوم صدق عنوان الاب والام وهما غير صادقين - بناء على عدم صدقهما بتغيير الجنسيه - فالتصالح بينهما وبين غيرهما من الوراث ممن فى طبقتهما او من دونها.
المختار هو عدم لزوم التصالح بينهما، لصدق الوالد والوالده بعد تغيير الجنسيه، لكفايه حدوث المبدا فى صدقهما ولو لم نقل بصدق الاب والام، ومقتضاه هو ارث كل واحد منهما بما يتعين لهما، وهو الثلثان فى الاب والثلث فى الام عند عدم الولد.
الفرع التاسع: ان حكم حرمه النكاح وجواز النظر فى غير الابوين لا يتغير بتغيير الجنسيه، لعدم تغيير النسبه والعنوان مع بقاء ملاك انتزاعهما وهو الاشتراك فى الاب والام بلا واسطه او معها. فتغيير جنسيه كل من الاخ والاخت لا يخرجهما عن الاخوه، وهكذا فى العمومه والخووله، فكما انه كان يحرم النكاح بينهما وكان يجوز نظر كل منهما الى الاخر قبل التغيير كذلك يكون بعده، لبقاء الملاك.
بل الامر كذلك بالنسبه الى غيرهما، فكل من الاخ والاخت كما انه كان يحرم نكاحهما من اولاد الاخر وكان يجوز نظر كل منهم الى الاخر كذلك يحرم النكاح ويجوز النظر بعد التغيير، لانهما لا يخرجان بالتغيير عن الخووله والعمومه.
وهكذا بنت اخت الزوجه وبنت اخيها تحرمان على الزوج الا برضاها، ولا يختلف ذلك بتغير جنس الاخت بالاخ وبالعكس، لان بنتهما لا تخرج عن بنت الاخت والاخ بتغير جنسهما كما لا يخفى.
الفرع العاشر: لو تغير جنس الام وصارت رجلا فهل يجوز له نكاح بناته او لا؟
الذى ينبغى ان يقال: انه لا يجوز ذلك، لان موضوع الحرمه هو نكاح البنت، وهو صادق بعد التغيير وصيروره الام رجلا ايضا، فان البنات اولاده ونكاحهن محرم بالضروره.
هذا مضافا الى امكان الاستدلال بعموم قوله تعالى: (حرمت عليكم امهاتكم وبناتكم...)، اذ قوله: (بناتكم) يعم الرجل الجديد ايضا فى حرمه نكاحهن ودعوى الانصراف عن مثله كما ترى، فانه بدوى، فالعنوان بعمومه يشمله.
هذا مضافا الى تاييد ذلك باشعار قوله: (وبناتكم) ان المناط فى الحرمه هو البنتيه، وهو قرينه على اراده العموم.
لا يقال: ان نسبه البنتيه اليه باعتبار كونه امراه سابقا لا باعتبار الرجوليه، وعنوان المراه غير صادق بعد تغيير الجنسيه.
لانا نقول: ان النسبه باعتبار كونها والده، وهى صادقه بعد تغيير الجنسيه ايضا، فالمعيار هو الوالديه والولديه وهما باقيان. هذا مضافا الى تنقيح المناط القطعى فى المقام بعدم جواز النكاح مع الاولاد.
واما جواز نظر الام الى بناتها بعد صيرورتها رجلا فللملازمه بين حرمه النكاح وجواز النظر. هذا مضافا الى استصحاب جوازه لكل منهما الثابت قبل حدوث هذا التغيير بناء على ولاده البنات قبل هذا التغيير، والموضوع باق على ما هو عليه، فان كلا من الام والبنات كان باقيا بشخصه، ولكنه مبنى على كون الانوثيه والرجوليه من الاحوال، كما يويده ما اذا بيع مملوك بعنوان انه رجل او انثى ثم بان خلافه، فان البيع ليس باطلا بل محكوم بالخيار، لانه من باب تخلف الاوصاف. وهذا بخلاف ما اذا بيع الفرس ثم بان حمارا او كان المورد من باب الولايات، فان للرجوليه خصوصيه فى ذلك الباب.
لا يقال: ان الموضوع لجواز النظر هو دخول كل منهما فى عموم (نسائهن)، والمفروض خروجه بتغير الجنس عن عنوان النساء المذكور فى المستثنى، من حرمه ابداء الزينه، ولزوم الستر، وعدم صيرورته ابا لاولادها اذا صارت رجلا حتى يشمله عنوان (آبائهن) فى المستثنى فى قوله تعالى: (ولا يبدين زينتهن الا لبعولتهن او آبائهن) الايه، وعليه فلا يكون الرجل الفعلى الذى كان اما قبل التغيير مشمولا للمستثنى وان توهم صدق الاب عليه، ولخروجه عن عنوان النساء، وهذان العنوانان من اسباب جواز النظر.
لانا نقول: نعم، ولكن عدم صدق الموضوع الدليلى لا يضر فى جريان الاستصحاب بعد بقاء الموضوع عرفا، ومن المعلوم ان الموضوع فى جواز النظر بعد تطبيق العنوان الدليلى على الام وبناتها هو شخص الام والبنات، وكل منهما باق على ما هو عليه، بناء على ان الرجوليه والانوثيه من الاحوال وعدم تغاير النظر الى المماثل مع النظر الى غير المماثل، وعليه فيطول عمر المستثنى وهو (نسائهن) بجريان الاستصحاب فى معنون (نسائهن)، فتامل.
الفرع الحادى عشر: انه اذا تغير جنس الاب فصار امراه، فزواجها مع ابنائها محرم بالضروره وتنقيح المناط القطعى، وعدم التعرض فى الادله لا يمنع من حرمته، كالشرب من الاناء الذى نصفه فضه ونصفه ذهب، ومن المعلوم انه محرم، مع انه ليس فى الادله الا اناء الفضه او اناء الذهب.
وربما يستدل بالايه الكريمه: (حرمت عليكم امهاتكم وبناتكم واخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الاخ وبنات الاخت وامهاتكم اللاتى ارضعنكم واخواتكم من الرضاعه وامهات نسائكم وربائبكم اللاتى فى حجوركم من نسائكم اللاتى دخلتم بهن فان لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم وحلائل ابنائكم الذين من اصلابكم وان تجمعوا بين الاختين الا ما قد سلف ان اللّه كان غفورا رحيما).
ولكنه محل تامل واشكال، فان المخاطب بها هو الرجال، والابناء وان كانوا داخلين فى الخطاب ولكن لم يذكر فى عداد المحرمات نكاح الاباء، اذ لا يتصور نكاح الرجال مع آبائهم فى المتعارف، ومثل المقام - وهو الاب الذى صار امراه - فرد نادر، والايه الكريمه غير متعرضه له حتى يقال بشمولها للاب المذكور، فالابناء وان كانوا من المخاطبين بحرمه المذكورات فى الايه، ويحرم عليهم التزوج بالمذكورات، ولكن تزويج الاب الذى صار امراه خارج عن نطاق الايه، فلو ذكر فى الايه تحريم الاباء امكن القول بشموله على اشكال، ولكن الايه غير متعرضه له.
ولذلك ذهب فى (كلمات سديده) لاثبات حرمه النكاح مع ابنائها الى التمسك بالملازمه بين جواز النظر فى المحارم النسبيه وحرمه النكاح، حيث ان المفروض فى المقام هو جواز نظر المراه المذكوره الى ابنائها كما يدل عليه قوله تعالى: (وقل للمومنات يغضضن من ابصارهن ويحفظن فروجهن ولا يبدين زينتهن الا ما ظهر منها وليضربن بخمرهن على جيوبهن ولا يبدين زينتهن الا لبعولتهن او آبائهن او آباء بعولتهن او ابنائهن) الايه. لان قوله تعالى: (او ابنائهن) يكفى فى الدلاله على جواز نظر المراه المذكوره الى ابنائها، لصدق الابناء عليهم بالنسبه الى الاب الذى صار امراه.
وكيف كان فمع قيام الضروره وثبوت الملازمه المذكوره وتنقيح المناط القطعى لا مجال للاصل فى المقام، اذ الاصل دليل حيث لا دليل.
هذا مضافا الى ان ما له حاله سابقه هو حرمه لواط الاب مع الابن قبل تغيير الجنسيه، لا حرمه النكاح، فالحرمه المذكوره متعلقه بعنوان لواط الرجل مع الرجل، فمع تبدل الرجل الى امراه وان كان متعلق الحكم باقيا بناء على كون الرجوليه والانوثيه من الاحوال، لكن الحكم المتيقن والمشكوك غير متحد، اذ اللواط والنكاح متغايران، الا ترى انه لو شك فى جواز تقليد زيد وكان زيد جائز الاقتداء فى السابق لم يكف بقاء زيد لاستصحاب جواز الاقتداء لاثبات جواز التقليد؟! واللازم فى الاستصحاب هو الاتحاد بين القضيتين محمولا وموضوعا.
الفرع الثانى عشر: انه لو تغير جنس الام فصارت رجلا، فهل تكون بعد الرجوليه كالاب فى تحريم حليله الابناء ام لا؟
ذهب سيدنا الامام المجاهد(قدس سره) الى التحريم على اشكال، واستدل للحرمه بان الضمير فى قوله تعالى: (وحلائل ابنائكم) يعم الرجل الجديد ايضا، وتوصيف الابناء بقوله تعالى: (الذين من اصلابكم) لا يوجب الاختصاص بالاباء بتوهم ان الاصلاب مختص بالرجال الاباء، بتخيل ان منى المرء يخرج من الصلب دون المراه.
وذلك اما اولا: فلان الصلب قد فسر ببعض من البدن محصور بين جدارى عظام الظهر وعظام الصدر، فلا يختص بالاباء.
واما ثانيا: فلما مرت الاشاره اليه من ان اضافه الحلائل الى الابناء داله على ان الملاك للحرمه كونها حليله الابن، فلا ينبغى للانسان ان ينكح حليله ابنه، ويكون حينئذ التوصيف المذكور لمجرد اخراج الادعياء، ولذلك فلا ينافى حرمه حلائل الابناء الرضاعيين.
هذا مضافا الى ان استصحاب الحرمه ايضا قاض بحرمه نكاحها، فانه لا اقل من عروض الاجمال فى عموم تحريم حليله الابن، فيسرى الى عموم قوله: (واحل لكم ما وراء ذلكم) فلا دليل اجتهادى على الجواز، والاستصحاب يقضى بعدم ترتب الاثر بعد انشاء العقد، فتامل.
ولا يخفى عليك انه لا يخلو عن المناقشه، لان الخطاب -فى آيه تحريم المحارم النسبيه والسببيه مع الرجال، وهو موجب لتخصيص الاصلاب بهم وان لم يكن الصلب والتريبه مختصين فى نفسهما بالرجال بل يعمان النساء ايضا بحسب اللغه، وعليه فشموله للرجال الذين ليسوا باباء غير واضح ومحل تامل.
اللهم الا ان يقال: ان مع تعميم الرجال للرجال المتجددين لا يكون لفظ الاصلاب مخصوصا بالرجال الاباء.
ثم ان الحاق حلائل الابناء الرضاعيين للدليل لا يوجب الحاق غيرهم مما نحن فيه من دون قيام الدليل.
هذا مضافا الى ان حرمه المساحقه -الثابته قبل تغيير الجنسيه بين الام والحليله -مغايره مع حرمه النكاح بين الرجل والحليله، ومع المغايره لا تتحد القضيه المشكوكه مع المتيقنه موضوعا ومحمولا، فلا مجال لاستصحاب الحرمه.
وايضا استصحاب عدم ترتيب الاثر بعد انشاء العقد جار فيما اذا لم يدل دليل على نفى المانعيه عن صحه العقد، والا فلا مجال له، لان الشك فى ترتيب الاثر ناشى عن الشك فى المانعيه وعدمها، فلو قلنا بان حديث الرفع يجرى لنفى الشرطيه والمانعيه لم يكن مجال لاستصحاب عدم ترتيب الاثر بعد انشاء العقد.
ولكن بعد اللتيا والتى يمكن القول بالاعتماد على ان ملاك الحرمه هو حلائل الابناء، وهو صادق، والمساله محل اشكال.
واما جواز نظر الام بعد صيرورتها رجلا الى حليله ابنائها فلا يستفاد من قوله عز وجل: (ولا يبدين زينتهن الا لبعولتهن ... او نسائهن) لخروج الام بعد التغيير عن عنوان (نسائهن) وليس هاهنا عنوان آخر يشمله.
نعم يكفى لذلك الملازمه بين حرمه النكاح مع حليله الابناء وجواز النظر، او استصحاب جواز النظر الثابت بين الام وحليله ابنها قبل التغيير فيما اذا كان تغيير الجنسيه بعد نكاح ابنها، بناء على ان الرجوليه والانوثيه من الاحوال وعدم مغايره النظر الى المماثل مع النظر الى غير المماثل، فتامل.
الفرع الثالث عشر: انه اذا تغيرت جنسيه حليله الابن فصارت رجلا، فالحكم بحرمه زواجه حينئذ مع ام زوجه السابق كجواز نظره اليها وبالعكس محتاج الى الدليل، والمفروض عدم انطباق العناوين المحرمه على نكاح ام الزوج، وجواز النظر لكل منهما الى الاخرى تابع لصدق (نسائهن)، والمفروض هو عدم ذلك بعد تغيير الجنسيه.
قال فى (كلمات سديده): ان قوله تعالى: (واحل لكم ما وراء ذلكم) يدل على جواز العقد على كل من لم تذكر من النساء فى الايه السابقه ومنها ام الزوج، فانها قبل العقد تكون اجنبيه للرجل الجديد كسائر الاجانب لا يجوز له النظر اليها ولا لها النظر اليه.
واما دعوى ان نسبه الرجل الجديد الى ام زوجه السابق كنسبه الام المتغيره رجلا - وقد عرفت حرمه زواجها اذا صارت رجلا مع حليله الابن، فكذا هنا - فهى من القول بالراى الذى نحن منه براء.
ويمكن ان يقال: ان جواز النظر لكل منهما الى الاخر ثابت قبل تغيير الجنسيه، فيمكن استصحابه بناء على ان الرجوليه والانوثيه من الاحوال، ووحده حكم النظر الى المماثل مع النظر الى غير المماثل، ومع ثبوت جواز النظر يحكم بحرمه تزويج ام زوجه بعد تغيير الجنسيه، للملازمه بين جواز النظر وحرمه النكاح، ولعل هذا هو وجه ما ذهب اليه سيدنا الامام المجاهد(قدس سره) من انه لا يبعد الحرمه على اشكال.
اللهم الا ان يقال: ان مع صيروره الحليله رجلا يندرج الرجل الجديد تحت قوله: (قل للمومنين يغضوا من ابصارهم) ومع اندراجه فيه لا مجال للاستصحاب حتى يكون جواز النظر باقيا، ومع بقائه يحكم بحرمه التزويج من باب الملازمه بينهما، وكذلك لا مجال لاستصحاب حرمه المساحقه الثابته فى حال كونه امراه لاثبات حرمه النكاح بعد التغير، لمغايره المساحقه مع النكاح، والوحده فى القضيه المتيقنه والمشكوكه غير محفوظه، على ان الاصل المذكور يتم لو لم يدل دليل اجتهادى على جواز النكاح، وهو موجود اعنى قوله تعالى: (واحل لكم ما وراء ذلكم) نعم الاحتياط طريق النجاه.
الفرع الرابع عشر: انه اذا تغيرت جنسيه الزوج وصار امراه ارتفعت علقه الزوجيه بينه وبين زوجته، لعدم تصور الزوجيه بين المتماثلين، فان عاد بعد صيرورته امراه الى الحال الاول وصار رجلا فهل يحكم بعوده تلك العلقه من دون حاجه الى العقد او يحتاج الى عقد جديد؟
يمكن ان يقال: ان العرف لما كان يرى جواز اعاده المعدوم يحكم بان هذا العائد هو عين الرجل السابق كانه لم يزل، ويرتب عليه جميع آثاره: من زوجيه زوجته، وملكيه امواله، وبقاء بدنه على النجاسه لو كان قبل التغيير نجسا ولم يحصل التطهير... وهكذا.
كما وقد حكم بنظير ذلك استاذنا المحقق الشيخ محمد على الاراكى(قدسسره) فى حاله استحاله الماء بخارا ثم ماء، حيث قال: ان العرف لا يرى العرق الحاصل بالتصعيد شيئا آخر وراء نفس الماء المستحيل بخارا، بل انهم يرون ان الماء صار بخارا ثم صار ثانيا ماء، ويرون الماء الثانى عين الماء الاول من دون حاجه الى الاستصحاب، حتى يشكل بانفصال زمان الشك عن زمان اليقين.
وفيه: ان اهل العرف كما يحكمون بانه هو الرجل الاول - ويكون حكمهم بعينيه هذا مع هذا كحكمهم فى المفاهيم وتطبيقها على المصاديق حجه - كذلك يحكمون بانه متكون من المراه المتغيره والمتبدله، وحيث انه فى حال كونه امراه يحكم العرف بعدم وجود العلقه بينهما فيقع التعارض، وهو يوجب التساقط، ومع التساقط يحكم بلزوم عقد جديد.
اللهم الا ان يقال: انه لا تعارض بين اللااقتضاء واقتضاء الزوجيه، اذ هما يجتمعان، فالمراه المتبدله من الرجوليه بالنسبه الى الزوجيه لا اقتضاء، اذ لا موجب لزوجيتها، وعينيه الرجل مع الرجل السابق مقتضيه للزوجيه، لوجود سبب الزوجيه بينهما، فيجتمعان كما تجتمع الطهاره الذاتيه مع النجاسه العارضه.
ثم انه لو تزوجت زوجته مع آخر بعد التغير وقبل عود الرجل الذى صار امراه الى الحال الاول، فبعد العود ان قلنا بعينيه الرجل مع الرجل السابق وبقاء الزوجيه السابقه بطل نكاحها مع الثانى من حين العود، وكانت زوجه للزوج الاول من السابق بالسبب السابق، فيعتبر بالعود بقاء زوجيته زوجه الاول بسببه السابق.
ولا منافاه بين هذا الاعتبار واعتبار زوجيتها مع الاخر فى حال تغيير جنسيه زوجها قبل العود الى شكله الاول، لتعدد الاسباب وتعدد زمان الاعتبار، اذ زمان اعتبار زوجيتها للغير غير زمان اعتبار زوجيتها للاول، والزوجيه فى كليهما مستنده الى السبب، ولكن مقتضى تقدم السبب الاول وعينيه الرجل بعد العود مع الرجل السابق هو تاثير السبب الاول فيما بقى، وبطلانه فى الثانى من حين العود، جمعا بين السببين.
لا يقال: ان اللازم هو التفصيل بين النكاح المنقطع والدائم، حيث ان السبب الاول يقتضى زوجيتها للزوج الاول مرسله ومن دون قيد، فاذا بدل الزوج جنسيته وصار امراه لا مجال لاقتضائه زوجيتها فى حال التبدل، لان الزوجيه لا تكون مشروعه الا بين الجنسين المتخالفين، فاذا تبدلت المراه -المتبدله جنسيتها -الى الرجل فحيث ان العرف يحكمون بعينيته مع الرجل الاول فلا يمنع مانع من تاثير السبب الاول فى مقتضاه من الزوجيه مطلقا عدا مده تبدله الى المراه ، فكان السبب الاول منقطع الوسط، ومعه فالسبب الثانى ان كان عقد التمتع فهو ايضا صحيح فى الوسط، ولا يكون معارضا مع سبب عقد النكاح لا قبلا ولا بعدا كما لا يكون السبب الاول معارضا له، لان فى تلك الحال لا مجال لتاثيره لكونهما متجانسين، وان كان النكاح الدائم فالسبب الثانى باطل من اصله، لعدم امكان وقوعه بحسب الواقع بعد فرض عوده المراه الى صوره الرجل، وان كان العاقدان حال وقوع السبب الثانى جاهلين بالامر، حيث لم يكونا يعلمان بعوده المراه المتبدله الى صوره الرجل، اذن قصدا ما لم يقع فى الخارج، فما قصداه لم يقع وما وقع لم يقصداه.
لانا نقول: ان الارسال لم يلحظ فى حال العقد، بل نفس النكاح والدوام من جهه عدم التقيد، فعقد النكاح وقع صحيحا، وانما يرفع اليد عنه بقاء كالفسخ لقوه السبب الاول، وعليه فلا وقع للتفصيل المذكور.
وللّه الحمد اولا وآخرا وظاهرا وباطنا
