لطفا منتظر باشید ...
( الجزء السابع و العشرون من ) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي و كتب ظاهر الرواية أتت ستا و بالاصول أيضا سميت صنفها محمد الشيباني حرر فيها المذهب النعماني الجامع الصغير و الكبير و السير الكبير و الصغير ثم الزيادات مع المبسوط تواترت بالسند المضبوط و يجمع ألست كتاب الكافي للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس مبسوط شمس الامة السرخسي ( تنبية ) قد بأشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم و الله المستعان و عليه التكلان دار المعرفة بيروت - لبنان
بسم الله الرحمن الرحيم ( باب الناخس ) ( قال رحمه الله ) و إذا سار الرجل على دابة في الطريق فنخسها رجل أو ضربها فنفحت برجلها رجلا فقتلته كان ذلك على الناخس دون الراكب لان نخسه جناية فما تولد منه كان مضمونا عليه و انما تكون النفحة بالرجل جبارا إذا كان يسير في الطريق قال بلغنا ذلك عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه و عبد الله بن مسعود و ان نفحت الناخس كان دمه هدرا لان ذلك تولد من نخسه فصار كانه هو الذي جنى على نفسه و لو ألقت الراكب من تلك النخسة فقتلته كانت ديته على عاقلة الناخس لانه تولد ذلك من نخسه و جنايته و كذلك لو و ثبت من نخسه على رجل فقتلته أو وطئت رجلا فقتلته لان ذلك تولد من جنايته و الواقفة في ذلك و التى تسير سواء لان ذلك من تولد من نخسه فكان الضمان على عاقلته قال و لو نخسها باذن الراكب كان ذلك منزلة فعل الراكب لو نخسها و لا ضمان عليه في نفحتها و هي تسير لان النفحة في حال السير هدر لقوله عليه الصلاة و السلام الرجل جبار و لو وطئت رجلا في سيرها و قد نخسها هذا باذن الراكب كانت الدية عليهما جميعا إذا كان في فورها الذي نخسها فيه لانه لما نخس باذن الراكب صار بمنزلة السائق و الراكب سائقا و راكبا كان الضمان عليهما نصفين و هذا إذا كان في ذلك الفور الذي نخسها فيه فاما إذا انقطع ذلك الفور كما إذا سارت ساعة و تركها من السوق فالضمان على الراكب خاصة لان فعل الناخس قد انقطع و بقى فعل الراكب قال و إذا نخس الرجل الدابة و لها سائق بغير اذن السائق فنفحت رجلا فقتلته فالضمان على الناخس و كذلك لو كان لها قائد لان ذلك تولد من نخسه و ان نخس باذن السائق أو باذن القائد فنفحت رجلا فقتلته فلا ضمان عليه و لا عليهما لان الناخس صار سائقا و النفحة بالرجل جبار في هذه الحالة قال و إذا قاد الرجل الدابة فنخسها رجل آخر فانفلتت من القائد ثم
أصابت في فورها ذلك فضمان ذلك على الناخس لان حكم قوده قد انقطع و صار الناخس جانيا فضمان ذلك عليه قال و ان كان الناخس عبدا فجناية الدابة في رقبة العبد يدفع بها أو يفدي لانه بمنزلة جنايته بيده و ان كان الناخس صبيا فهو كالرجل في ان ضمان الدية يجب على عاقلته و ان مرت الدابة بشيء نصب في ذلك الطريق فنخسها ذلك الشيء فنفحت إنسانا فقتلته فهو على الذي نصب ذلك لانه متعد في نصب ذلك الشيء في الطريق فكان نخس ذلك الشيء للدابه بمنزلة نخس الذي نصبه و ان كان الرجل يسير في الطريق فأمر عبدا لغيره فنخس دابته فنفحت فلا ضمان على أحد منهما لان فعل المأمور كفعل الامر عبدا كان المأمور أو حرا فان وطئت في فورها ذلك إنسانا فقتلته فعلى عاقلة الراكب نصف الدية و في عنق العبد نصف الدية يدفعها مولاه أو يفديه بمنزلة السائق مع الراكب الا أن المولى يرجع على الامر بالاقل من قيمة العبد و من نصف الدية لانه صار للعبد غاصبا باستعماله إياه في نخس الدابة فإذا لحقه ضمان بذلك السبب كان للمولى أن يرجع به على المستعمل له و كذلك لو أمره بالسوق أو بقود الدابة و لو كان الراكب عبدا فأمر عبدا آخر فساق دابته فأوطأت إنسانا فقتلته فالدية في اعناقهما نصفين يدفعان بها أو يفديان بمنزلة السائق مع الراكب و لا شيء على الراكب لمولى العبد المأمور إذا كان الراكب محجورا عليه حتى يعتق لان سبب وجوب هذا الضمان استعماله إياه بالقول و المحجور لا يؤاخذ بضمان القول حتى يعتق و إذا عتق كان عليه قيمة المأمور و ان كان تاجرا أو مكاتبا فهو دين في عنقه لانه لا يؤاخذ بضمان القول فكذلك السائق في الحال و إذا أقاد الرجل قطارا في طريق المسلمين فما وطي أول القطار و آخره فالقائد ضامن له و ان كان معه سائق فالضمان عليهما لان القائد مقرب ما أصاب بالصدمة أو ذلك و كذلك السائق مقرب من ذلك و مشتركان في الضمان لاستوائهما في السبب و هذا لان السوق و القود في الطريق مباح مقيد بشرط السلامة بمنزله الركوب فكما ان الراكب يجعل ضامنا بما تلف بسبب يمكن التحرز عنه فكذلك السائق و القائد و المعنى في الكل ان الدابة في يده فعليه أن يتحرز عما يمكن التحرز عنه في صرف الدابة بسوقه أو بقوده و ان كان معها سائق للابل وسط القطار فالضمان في جميع ذلك عليهم أثلاثا لان الذي هو في وسط القطار سائق لما بين يديه فعليه أن يتحرز عما يمكن التحرز عنه من الابل قائدا لما خلفه و السائق و القائد في حكم الضمان سواء و كذلك ان كان يكون أحيانا وسطها و أحيانا يتقدم
و أحيانا يتأخر لانه في جميع هذه الاحوال سائق للقطار أو قائد و لو كان الرجل راكبا وسط القطار على بعير و لا يسوق منها شيأ لم يضمن شيأ مما تصيب الابل التي بين يديه لانه ليس بسائق لما بين يديه فان ثقل السوق في الزجر على الابل و الضرب و لم يوجد منه شيء من ذلك و هو معهم في الضمان فيما أصاب البعير الذي هو عليه و ما خلفه أماما في البعير الذي هو عليه فلانه راكب و الراكب شريك السائق و القائد في الضمان و أما ما خلفه فلانه قائد لما خلفه لان ما خلفه زمامه مربوط ببعيره و مشي البعير الذي هو عليه يضاف إلى الراكب فيجعل هو بهذا المعنى كالقائد لما خلفه و قال بعض المتأخرين هذا إذا كان زمام ما خلفه يقوده بيده و أما إذا كان هو نائما على بعيره أو قاعدا لا يفعل شيأ لا يكون به قائدا لما خلفه فلا ضمان عليه في ذلك و هو في حق ما خلفه بمنزلة المتاع الموضوع على بعيره و إذا أتى الرجل ببعير فربطه إلى القطار و القائد لا يعلم و ليس معها سائق فأصاب ذلك البعير إنسان ضمن القائد لانه قائد لذلك البعير و القود سبب لوجوب الضمان و مع تحقق سبب الضمان لا يسقط الضمان لجهله ثم يرجع القائد على الذي ربط البعير بذلك الضمان لانه هو الذي ألزمه ذلك الضمان حين ربط البعير بقطاره و هو متعد فيما صنع فيكون له أن يرجع عليه بما يلحقه من الضمان و لو كان البعير واقعا حين ربطه بالقطار ثم قاد فأصاب ذلك البعير شيأ فالضمان على القائد و لا يرجع علي الذي ربط البعير بذلك الضمان لانه هو الذي ربط البعير بقطاره كان هو السبب لما يلحقه من الضمان فيثبت له حق الرجوع به عليه و في الوجهين جميعا ان علم صاحب القطار وقاد القطار على حاله لم يكن له أن يرجع على الرابط بشيء من الضمان لانه بعد ما علم صاحب القطار فقد صار ضامنا بفعله فيجعل كانه ربط بامره و لو سقط شيء مما يحمل الابل على إنسان فقتله أو سقط بالطريق فعثر فمات كان الضمان في ذلك على الذي يقود الابل و ان كان معه سائق فالضمان عليهما لان هذا مما يمكن التحرز عنه بان يشد الحمل على البعير على وجه لا يسقط و انما يسقط لتقصير كان من القائد و السائق في الشد فكانه أسقط ذلك بيده فيكون ضامنا لما تلف بسقوطه عليه و لمن يعثر به بعد ما سقط في الطريق لانه شيء أحدثه في طريق المسلمين و إذا سار الرجل على دابته في الطريق فعثر بحجر وضعه رجل أو بد كان قد بناه رجل أو بماء قد صبه رجل فوقعت على إنسان فمات فالضمان على الذي أحدث ذلك في الطريق لانه ممنوع من احداث شيء من ذلك في طريق المسلمين فان الطريق معد لمرور الناس فيه فيما يضر بالمارة
أو يحول بينهم و بين المرور فيه يكون هو ممنوعا من احداث ذلك و بهذا الطريق يصير المحدث كالدافع للدابة على ما سقطت عليه فيكون الضمان عليه دون الراكب قالوا هذه إذا لم يعلم الراكب بما أحدث في الطريق فان علم بذلك و سير الدابة على ذلك الموضع قصدا فالضمان عليه لانه طرأ على فعل الذي أحدث فعل آخر ممن هو مختار فيفسخ به حكم فعل الاول و يكون الضمان على الثاني بمنزلة من وضع حجرا على الطريق فزحزحه رجل آخر إلى جانب آخر من الطريق ثم عثر به إنسان كان الضمان على الثاني دون الاول و لو سار على دابته في ملكه فأوطأت إنسانا بيد أو رجل فقتلته فعليه الدية و الكفارة جميعا لان الراكب مباشر للقتل فيما أوطأت دابته و المباشرة في ملكه و في ملكه سواء في إيجاب الضمان عليه كالرمى فان رمى في ملكه فأصاب إنسانا كان عليه ضمانه و ان كان سائقا أو قائدا فلا ضمان عليه في ذلك لانه تسبب بتقريب الدابة من محل الجناية و المتسبب انما يكون ضامنا إذا كان منعديا بسببه و هو في ملك نفسه لا يكون متعديا في سوق الدابة و لا قودها فهو نظير القاعد في ملكه إذا تعثر به إنسان و الدليل على الفرق ان السائق و القائد في الطريق لا تلزمه الكفارة لانعدام مباشره القتل منه و الراكب تلزمه الكفارة و لو أوفقها في ملكه فأصابت إنسانا من أهله أو أجنبيا دخل باذنه أو بغير اذنه فلا ضمان عليه لانه متعد في إيقافها في مكله و كذلك الكلب العقور في دار مخلى عنه أو مربوطا لان صاحب الكلب متعدي في إمساكه في ملكه و لو ربط دابته في الطريق فجالت في رباطها من أن يحلها أحد فما أصابت فهو على الذي ربطها لانه متعد في ربطها في الطريق و في أى موضع وقفت بعد أن تكون مربوطة فذلك يكون مضافا إلى من ربطها لان الرابط يعلم حين ربطها انه تحول في رباطها بهذا القدر فلا يكون تغييرها عن حالها مبطلا الضمان عنه بعد أن يكون الضمان بالرباط كما هى الا أن يحل الرباط و تذهب فحينئذ تكون في معنى المنفلتة و كذلك كل بهيمة من سبع أو غيره إذا أوقفه رجل على الطريق فهو متعد في هذا التسبب حكما ضامن لما يتلف به ما لم يتغير عن حاله و كذلك لو طرح بعض الهوام على رجل فلدغه ذلك فهو ضامن له لانه متعد في هذا التسبب و لا يقال قد طرأ على تسببه مباشرة و هو اللدغ من العقرب أو الحية لان ذلك صالح لبناء الحكم عليه فلا يقطع به حكم التسبب الموجود ممن ألقاه عليه
بمنزلة مشى الماشي و فعله في نفسه في مسألة حفر البئر فانه لا يكون ناسخا للسبب الموجود من الحافر في حكم الضمان و الله أعلم ( باب ما يحدث الرجل في الطريق ) ( قال رحمه الله ) و إذا وضع الرجل في الطريق حجرا أو بني فيه بناء أو أخرج من حائطه جذعا أو صخرة شاخصة في الطريق أو أشرع كنيفا أو حياضا أو ميزابا أو وضع في الطريق حذعا فهو ضامن لما أصاب من ذلك لانه مسبب لهلاك ما تلف بما أحدثه و هو متعد في هذا التسبب فانه أحدث في الطريق ما يتضرر به المارة أو يحول بينهم و بين المرور في الطريق الذي هو حقهم و وجوب الضمان لصيانة دم المتلف عن الهدر فإذا أمكن إيجابه على المسبب لكون متعديا في تسبيبه نوجبه عليه و ان لم يكن قاتلا في الحقيقة حتى لا تلزمه الكفارة عندنا و لا يحرم الميراث و قال الشافعي لما جعل التسبب كالمباشرة في حكم الضمان فكذلك في حكم الكفارة و حرمان الميراث و لكنا نقول الكفارة و حرمان الميراث جزاء قتل محظور و لا يوجد ذلك في التسبب لانه لا يتمكن أن يجعل قاتلا باحداث ذلك و لا مقتولا عند احداثه و لا يمكن أن يجعل قاتلا عند الاصابة فلعل المحدث ميت عند الاصابة و كيف يكون الميت قاتلا و الدليل عليه أن القتل لا يكون الا بفعل القاتل و القتل نوعان عمد و خطأ ففي كل ما يتصور العمد في جنسه بتصور الخطأ أيضا و القتل العمد بهذا الطريق لا يتحقق فكذلك الخطأ و حرمان الميراث باعتبار توهم القصد إلى استعجال الميراث و ذلك في العمد لا يشكل و في الخطأ يحتمل أن يكون الخطأ أظهر من نفسه و هو قاصد إلى ذلك و هذا لا يتحقق في هذه المواضع و على هذا الاصل قال علماؤنا رحمهم الله الكفارة و حرمان الميراث لا يثبت في حق الصبي و المجنون بالقتل لانه جزاء قتل محظور و فعل الصبي لا يوصف بذلك فالخطاء شرعا يبنى على الخطاب و عند الشافعي يثبت الكفارة و حرمان الميراث في حقهما كما تثبت الدية و على هذا قلنا إذا قضي القاضي على مورثه بالقصاص لم يحرم الميراث و ان رجعوا لا تلزمهم الكفارة لان ذلك جزاء فعل محظور و القاضي بقضائه لا يصير قاتلا و كذلك شهود القصاص لا يحرمون الميراث و ان رجعوا لا تلزمهم الكفارة لان ذلك جزاء قتل محضور و هم بالشهادة ما صاروا قاتلين مباشرة فان عثر بما أحدثه في الطريق رجل فوقع على آخر فماتا فالضمان على الذي أحدثه في الطريق لانه بمنزلة الدافع لمن يعثر بما أحدثه فكانه دفعه بيده على غيره فلا ضمان على الذي عثر به لانه مدفوع
